【问题提出】

建设工程施工合同纠纷案件中，在需要通过鉴定确定工程造价的情形下，若一方提出了具体的工程造价数额，另一方对此数额不予认可但又不申请鉴定的，人民法院应该如何认定工程造价？

【法院意见】

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”建设工程施工合同纠纷案件中，如果合同对于工程价款约定了固定价格，则按照合同约定确定工程价款即可；如果合同约定的不是固定价格，则可能需要通过鉴定确定工程造价。实践中会出现的情形：一方提出了具体的工程造价数额，另一方对此数额不予认可但又不申请鉴定，此种情形下，如何确定工程价款？我们认为，如果是承包人提出了具体的工程造价数额，发包人不予认可但又不申请鉴定的，可以按照承包人提出的数额确定工程造价；如果是发包人提出了具体的工程造价数额，承包人不予认可但又不申请鉴定的，可以按照发包人认可金额确定工程造价。要避免出现简单驳回承包人全部诉讼请求的情形。如果双方都提出了不同的工程造价数额又都不申请鉴定的，则要根据谁主张谁举证的原则，根据各自的诉讼地位、诉讼请求等因素确定由哪一方承担举证不力的后果。

【法院意见来源】

最高人民法院民事审判第一庭编著的《民事审判指导与参考》（2017年第1辑民事审判信箱》。

【实务运用】

一、首先需要说明的是，上述法院意见中提出的“如果是承包人提出了具体的工程造价数额，发包人不予认可但又不申请鉴定的，可以按照承包人提出的数额确定工程造价；如果是发包人提出了具体的工程造价数额，承包人不予认可但又不申请鉴定的，可以按照发包人认可金额确定工程造价”，这种说法是值得商榷的。这实际是要求“既不提出具体工程造价数额，也不认可对方提出的工程造价数额”的一方承担申请造价鉴定的责任。但这样的处理显然过于简单化。承包人起诉主张欠付的工程价款，应当对其完成的工程量及相应的工程造价承担举证责任，这是《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定要求。如果承包人在诉讼中提出了具体的工程价款数额，发包人不予认可，发包人就要承担申请造价鉴定的责任，这样的举证责任分配显然与司法实践背离。

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二、建设工程施工合同案件的事实认定往往涉及专门性、技术性问题，比如工程造价、工程质量、工期、工程修复费用等，一般需要借助司法鉴定予以确定。鉴定意见是《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条规定的一种证据类型。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条第一款规定：“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。”本条第一款规定了人民法院针对司法鉴定的释明义务。法院认为相关专门性问题需要鉴定，应当向当事人释明鉴定的必要性以及不申请鉴定可能承担的法律后果。如果当事人经释明后仍不申请鉴定，或者申请鉴定后不支付鉴定费用、不提供相关材料，导致鉴定程序不能启动时，法院可以判定由该当事人承担举证不能的不利后果。

三、上述司法解释第十四条第二款规定：“一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。”《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。”《中华人民共和国民事诉讼法》在2017年修正后，改变了对证据失权问题的态度，对逾期提供的证据，并非一概不予采纳。上述司法解释也延续了这一精神，即使一审诉讼中当事人未申请鉴定，二审又申请鉴定的，如果鉴定的事项与案件基本事实有关，且不鉴定无法查明相关事实时，二审应同意鉴定申请。具体处理上，二审法院可以裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。具体采用哪种做法，应结合案情判断，并听取当事人的意见。之所以要听取当事人的意见，是因为二审如果自行委托鉴定并依据鉴定意见作出裁判，涉及当事人的审级利益，相当于对于鉴定意见的质证未经过两审程序，因此只有在双方当事人都愿意放弃审级利益并同意二审法院直接委托鉴定的情形下，二审法院才可以直接委托鉴定。

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四、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十九条规定：“审查再审申请期间，再审申请人申请人民法院委托鉴定、勘验的，人民法院不予准许。”根据该条规定，当事人在一审、二审期间均未申请鉴定，在再审审查期间又提出鉴定申请的，人民法院应不予准许。

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